小额贷款公司实务中的法律风险防范之——格式借款合同
2014-06-16 11:01:10    浏览:1441
作者:律师 卢思位  周杰

 

一、借款合同的概念

根据《合同法》第196条之规定,借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。在借款合法律关系中,出借资金的一方称之为贷款人,借入资金的一方称之借款人。

二、借款合同的主要条款

根据《合同法》第197条第二款之规定,借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、和还款方式等条款。

1、借款种类

借款种类主要是按借款人的行业属性、借款用途及资金来源和运用方式进行划分。针对不同种类的借款,国家信贷政策在贷款的限额、利率等方面有不同规定。因此,借款合同必须写明借款种类。

2、借款的币种

借款币种即借款合同标的的种类,根据不同情况可以是人民币也可以是外币,不同的货币种类借款利率不同,借款合同应对货币种类明确规定。

3、借款用途

借款用途是指借款人使用借款的特定范围,是贷款人决定是否贷款、贷款数量、期限长短、利率高低的重要依据,借款人必须如实填写,且借款人只能按照借款合同约定的借款用途使用借款,不能挪作他用。

4、借款金额

借款金额是指借贷货币数量的多少。任何合同都必须有数量条款,只有标的而没有数量的合同是无法履行的。因此,没有借款数额条款,借款合同不能成立。

5、借款利率

利率是指一定时期借款利息与借款本金的比率。利率的高低对确定借贷双方当事人权利义务至关重要。我国现行的借款利率管理体制实行借款基准利率和法定利率由中国人民银行统一规定和管理。一份借款合同究竟采用何种利率,应根据具体贷款的种类、用途、期限的不同来确定。

 我国现行法律、法规及政策对民间借款利率没有准确规定,目前执行的是最高人民法院于19918月发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定。该意见规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4(包含利率本数),超出此限度超出部分的利息不予保护。我国现阶段并无法律、法规明确规定小额贷款公司的金融机构性质,因此,其签订的借款合同属民间借款合同,此时采用的利率应根据上述意见规定执行。

(1)贷款基准利率

 2011年7月7,人民银行调整贷款基准利率,现行的贷款基准利率为(年利率%):

六个月以内(含六个月)——6.10      六个月至一年(含一年)——6.56     一至三年(含三年)——6.65      三至五年(含五年)——6.90            五年以上——7.05

   2)贷款罚息

《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定,现行逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%50%;借款人未按合同约定的用途使用借款的罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%100%

    对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款,从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起,按罚息利率计收利息,直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息,按罚息利率计收复利。 

6、借款的期限

借款期限是指贷款人同意让借款人使用借款的期限。当事人双方一般根据借款的种类、用途、借款人的还款能力和贷款人的资金能力等因素确定借款期限。

7、还款的资金来源及还款方式

在借款合同中,应明确还款的资金来源,以便于贷款人贷后监管。此外,在合同期限届满时是一次性偿还借款,还是分期偿还,是本息一次性偿还,还是本息分别偿还都应予以明确。

8、担保条款

担保条款是借款合同保障贷款人实现债权的重要约定。对借款合同担保的方式一般有保证、抵押、质押,因此,担保贷款的种类一般有保证贷款、抵押贷款和质押贷款。借款合同的担保,当事人既可以采用由借、贷、担保三方当事人共同协商签订担保借款合同,也可采用由担保人在借款合同中签字,并同时向贷款人出具书面还款保证书的形式。

9、违约责任

违约责任是指当事人不履行合同义务时所应承担的法律责任。如借款合同中缺少了违约责任条款,当事人的违约行为就失去了法律约束依据,合同履行将受到严重的影响。借款合同中约定违约责任条款对于督促当事人及时、正确、全面地履行合同,保护当事人权益有重要意义。

10、其他条款

除上述主要合同条款外,借款合同当事人还可以约定合同的变更与解除条款、争议的解决方式、通知和送达条款以及当事人双方商订的其他条款等。 

   三、借款合同双方的权利和义务

(一)贷款人的权利和义务

1、贷款人的权利

1)要求借款人按约定支付利息和返还贷款;

2)要求借款人提供贷款担保和财务真实状况;

3)对发放贷款的条件进行审查及对借款使用情况进行监督检查;

4)在借款人未按约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同等。

2、贷款人的义务

1)借款利息不得预先在本金中扣除;

如果借款的利息预先在本金中扣除,则借款人只需按实际借款数额返还借款,借款人按实际借款数额支付利息。

2)按约定的日期、数额提供借款;

借款合同是诺成合同而非实践合同,即当事人就借款之事达成意思表示一致,合同即生效。除非双方明确赋予合同一定的生效条件。

3)按照中国人民银行规定的贷款利率上下限确定借款利率等。

()借款人的权利和义务

1、借款人的权利

(1)有权按合同约定提取和使用全部贷款;

(2) 在征得贷款人书面同意后,有权向第三人转让债务等。

2、借款人的义务

1)信息披露义务;

借款人的信息披露是指在借款合同订立过程中,应贷款人了解其资信情况的需要而提供的与借款有关的业务和财务状况真实情况的相关文件。

(2)根据约定使用借款的义务;

根据相关法律的规定,借款人未按约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

3)根据约定按时足额支付利息、按期返还借款的义务;

根据相关法律的规定,借款人应当按照约定的期限返还借款,对借款期限没有约定或者约定不明确,借款人可以随时返还,贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

四、小额贷款公司提供格式借款合同可能遭遇的法律风险

小额贷款公司在办理业务过程中,为提高业务效率、降低经营成本,在借款人签订借款合同时往往提供格式借款合同。然而,小额贷款公司所提供的格式合同经常遭遇合法性及有效性的法律风险,下面,笔者将分析小额贷款公司格式借款合同存在的法律风险及防范措施。

(一)格式合同的概念及格式借款合同的特点

1、格式合同的概念

格式合同,又称定式合同、标准合同等,是指合同条款由当事人一方预先拟定,对方只能表示全部同意或者不同意的合同。格式合同具有内容定式化、预定化等特点。在我国,小额贷款公司借款合同普遍采用了格式合同,各家小额贷款公司往往根据自身的业务开展情况,制定了大量的各种格式合同文本。

2、格式借款合同的特点

1)合同文本往往由贷款人预先拟定,在拟定之时不征求借款人的意见,不与借款人事先协商,借款人签订时只能接受或者拒绝,不容商议。

2)格式条款的内容和形式固定化。通常情况下,格式借款合同的内容和式样经过标准处理,固定一致,订立时贷款人只需要向借款人提供印制文本,不同的借款人格式合同文本相同。

3)适用时间上的重复性、长期性和适用对象上的非特定性。格式借款合同在适用上具有持久性,在一定期限内多次使用该文本,而一般不为某笔贷款拟定专门合同;适用对象上,借款人也具有不特定性。

(二)小额贷款公司格式合同存在的法律风险

根据《合同法》及相关法律法规的有关规定,小额贷款公司格式借款合同对于小额贷款公司来说主要存在下列法律风险:

1、违反公平原则影响合同效力的风险。

《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。”此款即体现了格式合同应当遵循公平原则,如果格式合同中出现明显不公平的条款,损害借款人的合法权益,该合同就有可能被变更或撤销,进而影响合同的效力。

2、对免责或限责条款不履行告知义务的风险。

《合同法》第39条规定:“提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。” 所谓合理方式主要是指贷款人以能引起借款人注意、提醒强调和吸引对方注意力的方式,通常可采取要求借款签字、个别告知或对这些条款以更醒目字体、字号标明注意事项、填写说明等。提请借款人注意必须在合同签订前作出,否则,则对借款不产生约束力。

3、格式条款无效的风险。

《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”格式合同如果违反当事人真实意思表示,以致双方权利义务严重失衡时,借款人可以依法要求确认其无效。

4、特别条款的效力优于格式合同条款效力的风险。

《合同法》第41条规定:“格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”因此,如果贷款人与借款人就格式信贷合同的条款所规定的内容进行了协商并达成一致的情况下,特别条款的效力就要优于格式合同条款。

5、对格式借款合同不利解释的风险。

《合同法》第41条规定:“对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”因此,作为贷款人,小额贷款公司制定借款合同时对部分关键性条款应作出明确的约定,避免出现两种以上的解释。 

五、小额贷款公司格式借款合同法律风险的防范

从小额贷款公司贷款业务的角度来说,使用格式借款合同有诸多优点,但它同时也是一把“双刃剑”,小额贷款公司在享受格式借款合同带来方便及利益的同时,也为自己埋下了诸多隐患,为了防范可能产生的法律风险,笔者提出以下几点防范法律风险的建议性措施:

(一)基于公平原则制订格式借款合同

小额贷款公司在拟定借款合同文本时,可以广泛征求相关专业法律机构的意见,完善借款合同的样本,从源头上避免格式借款合同无效或不利于己方解释的法律风险。

(二)在格式借款合同中采用合理的提示方式

小额贷款公司在签订借款合同时,采用合理方式,提示相对方注意“免除责任”、“限制责任”的条款。

1、合理方式:指在通常情况下,能够引起相对方的注意。如在制订的格式借款合同中,免责条款均以较大的字号、不同的字体、加粗、加下划线等方式进行明示。

2、提示注意的措施与免责条款的关系:免除贷款人责任的程度越高,提示注意的措施就应越醒目。

3、可以在格式合同中,约定“特别提示条款”。如该条款约定:“#方(即借款人)已特别注意并全部详细阅览本合同黑体划线部分,完全自愿认可并无任何异议”。

  (三)按照借款人的要求予以说明

    按照格式借款合同中借款人的要求进行说明,既是借款人的权利,也是合同提供方的义务。合同提供方在尽了说明义务之责,尽了提示注意义务,借款人明知合同内容即可。

   (四)设计合同可选择条款

    小额贷款公司在设计合同的基本体系时,内容上可区分必备条款和选择条款,使用时借款人可根据具体情形,对文本进行选择、补充,然后与合同提供方进一步协商,最后确定合同文本内容。从形式上看,小额贷款公司使用上述文本后,格式借款合同转变为协商签订的合同,弱化了格式合同的单方性,最大限度彰显了合同的公平、合理,防范和化解了格式合同的法律风险。

  (五)规范格式借款合同的填写

格式借款合同文本能否正确填写,对于合同的法律意义至关重要。因此,笔者建议小额贷款公司经办人员,填写合同文本应注意以下问题:

1、选择合适的合同文本

小额贷款公司一般会根据业务种类的不同,制定相应的格式文本,在使用格式合同时,应注意区分业务的不同种类,按业务种类使用对应的合同文本,并注意主合同和从合同的一致性,主从合同内容应相互对应,不能自相矛盾。

2、合同编号的填写

为便于小额贷款公司内部管理,小额贷款公司应当制定相应的合同编号规则,并根据本公司的规定予以编号填写。小额贷款公司对借款合同编号应确保编号的唯一性、连续性,并确保借款合同与其从合同(担保合同)之间建立一一对应关系。关于合同编号,如存在最高额借款合同,项下的每一单笔业务合同中必须注明最高额借款合同号,如有从合同,从合同中必须注明主合同编号。

3、关于合同当事人项的填写

借款合同中,关于“借款人”的所有资料都要完整填写,不可有空项。如借款人有委托代理人,除要认真填写相关内容外,还须有合法有效的授权委托书。

1)借款人的名称应当填写全称,并与合同所盖公章的名称相一致。

2)借款人的营业场所(住所)应当填写详细。借款人是法人或者非法人组织的,合同的营业场所应当与“企业法人营业执照”等证件上的地址保持一致;借款人是自然人的,住所地址应当填写现居住地,且详细到街道、门牌号和楼层房号。如借款人的实际营业场所(住所)与“企业法人营业执照”或身份证等证件记载不一致的,应予以注明。

 (3)借款人的法定代表人(负责人)应当填写准确。借款人是法人的,应填写法定代表人的姓名;是非法人组织的,应填写主要负责人姓名。法定代表人(负责人)应与“企业法人营业执照”等证件上载明的法定代表人(负责人)相一致。

4、关于借款合同金额的填写

根据法律规定,借款合同中的金额数量,应大小写一致,如出现不一致的情形,以大写为准,因此,该项合同填写应非常谨慎。

5、关于借款合同预留空白栏的填写

1)合同文本上列有备选项的空白栏,填写时将选定的内容填写在空白栏横线上。对未被选上的选项内容,应加斜线以表示删除。

2)合同文本上有空白栏,根据实际情况无需填写内容的,应加盖“此栏空白”字样的印章或加斜线以表示删除,以免一方当事人擅自填写合同内容导致争议。

6、关于借款合同其他约定事项的填写

合同当事人在使用格式借款合同文本时,对于合同文本没有条款规定或规定不够详尽而需要特别说明的事项,或小额贷款公司信贷审批过程中提出需要在合同中明确的条件等,都可在本条中加以约定。

7、关于借款合同文本骑缝章

借款合同超过一页的文本,以及所有打印后粘贴于格式合同上的条款,都应当加盖骑缝章予以固定。

8、关于借款合同的份数

借款合同签订后,合同当事人各自至少应保留一份合同正本。此外,如办理审批、登记等手续还需应向相关部门提交合同文本,都应在合同中予以明确。

9、格式借款合同填写错误时的补足措施

格式合同填写出现错误时,原则上应重新签订合同,特殊情况下需在原合同上修改时,须将错误之处划掉,在旁边注明正确的内容,然后再由各方当事人在修改处盖章(当事人为个人时则签字按捺)。

10、格式合同的签章

借款格式合同的签订可约定为:经合同当事人本人(借款人为自然人)、法定代表人或负责人(借款人为法人或非法人组织)或其委托代理人签字或加盖单位公章后生效。特殊情况下,需以法定代表人或其委托代理人签章代替签字时,务必审核其签章的真实性。如委托他人签订,则小额贷款公司应当要求代理人出示法定代表人授权委托书和代理人本人的合法身份证件;授权委托书应有明确的授权事项、授权权限、授权期限并经授权人签字。小额贷款公司经办人员应仔细核实授权委托书和代理人的身份,审查代理人的代理行为是否超越了其代理权限,避免发生无权代理的法律后果。

最后,借款合同签订完毕后,小额贷款公司的相关经办人员应对签订的合同及时进行审查核对,从而防范因签订合同产生的法律风险。

 六、结语

借款合同系小额贷款公司经营及发展业务过程中的基础合同,也是一系列合同的主合同,而小额贷款公司在实务操作中使用的借款合同版本一般为固定的格式借款合同。因此,全面理清并掌握格式借款合同中涉及的法律风险,并在专业法律顾问的指导下有的放矢的采取相应的措施予以防范,固能更有效的为小额贷款公司的发展壮大保驾护航。

 

 

 

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